В.А.Прохоров – руководитель практики по защите товарных знаков ООО «Юридическая группа «Совет», аспирант Удмуртского государственного университета (г. Ижевск, prokhorov.vld@mail.ru), считает, что паразитарная конкуренция, как самостоятельный вид нарушения, всегда вводит потребителя в заблуждение относительно действительного правообладателя. Автор полагает, что данное обстоятельство не может зависеть от факта, является ли нарушитель прямым конкурентом правообладателя на соответствующем рынке товаров/услуг или нет.

Ключевые слова: паразитарная конкуренция, недобросовестная конкуренция, товарный знак, правообладатель, гудвилл.

Акты недобросовестной конкуренции затрагивают сферу не только публичных интересов, нарушая положения законодательства о защите конкуренции, но и частных, нарушая права конкретных участников гражданского оборота, а также подрывая основы законодательства об интеллектуальной собственности в целом и института товарных знаков, в частности.

Сказанное вытекает из содержания п. 1 ст. 10 ГК РФ, в котором указано на недопущение осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью,
любое иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), а также в целях ограничения конкуренции.

Несмотря на формулировку, закрепленную законодателем в данной статье ГК РФ, проблема паразитирования недобросовестными субъектами на чужом бренде и пресечение подобных действий по нормам законодательства о защите конкуренции на практике встречается довольно часто. Связано это с тем, что прямую взаимосвязь нарушения и деятельности недобросовестных субъектов права выстроить не только сложно, но зачастую просто невозможно. Особенно это актуально, когда нарушитель не является прямым конкурентом правообладателя товарного знака.

Незаконная маркировка чужим товарным знаком или ссылка на товарный знак конкурента именуются паразитарным прикреплением, которое, безусловно, должно квалифицироваться как недобросовестная конкуренция. Логика регулирования отношений по ограничению паразитарной конкуренции труднообъяснима. Например, неясно, почему российское законодательство не содержит понятия «паразитарная конкуренция», и при рассмотрении данной категории дел, подлежат применению общие положения о недобросовестной конкуренции.

ВОИС определяет «паразитарную» конкуренцию как вид недобросовестной конкуренции, представляющий собой любое действие, предпринимаемое конкурентом или другим лицом, участвующим в операциях на рынке с намерением прямо использовать промышленное или коммерческое достижение другого лица в собственных целях, не внося существенные изменения в оригинальное достижение. К паразитарной конкуренции также относятся действия, способные повлечь ослабление различительной способности товарного знака, а также действия по использованию чужой репутации (гудвилла).

В п. 1.06 Типовых положений о защите от недобросовестной конкуренции, подготовленных ВОИС, указывается, что использование хорошо известного товарного знака хозяйствующим субъектом, не являющимся его правообладателем, для совершенно отличных товаров при условии отсутствия конкуренции между правообладателем и пользователем направлено на получение недобросовестного преимущества перед своими конкурентами, которые не используют известный товарный знак. Это позволяет привлекать к ответственности лиц, незаконно использующих известный товарный знак для получения конкурентных преимуществ. Более того, незаконное использование товарного знака будет ассоциироваться у потребителей исключительно с правообладателем, следовательно, увеличение степени известности товарного знака влечет расширение круга товаров, которые могут быть признаны однородными тем, в отношении которых товарный знак зарегистрирован и используется. Отсутствие аналогичных положений в российском праве приводит к многочисленным коллизиям и пробелам в законодательном регулировании, а также спорам по их применению.

Несмотря на вышесказанное, положительная практика также имеется. Одним из самых ярких примеров подобного подхода может служить широко известное дело компании «Vacheron & Constantin», в котором Федеральная антимонопольная служба, а затем Суд по интеллектуальным правам признали действия, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированный товарный знак «VASHERON» по свидетельству № 362861, актом недобросовестной конкуренции.

Представляется, что при всем многообразии форм недобросовестной конкуренции, находящихся за рамками поименованных в ст. 14.1–14.7 федерального закона от 27 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), необходимо детально рассматривать основной состав признаков правонарушения. Применительно к паразитарной конкуренции основным критерием должен стать не признак конкурентных отношений на соответствующем рынке, а факт использования тождественного/сходного обозначения. Данный подход будет полностью соответствовать положениям вышеуказанных международных актов.

Так, ст. 4 Закона о защите конкуренции определяет недобросовестную конкуренцию как «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации». Таким образом, указание в составе административного правонарушения на обязательное наличие признака конкурентности, без возможности его расширительного толкования, значительно ущемляет права законных владельцев товарного знака. При этом для вывода о нарушении достаточно потенциальной возможности стать конкурентом вследствие нарушения.

Ст. 14.8 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными ст. 14.1–14.7 Закона о защите конкуренции. Однако и она не гарантирует защиту от потенциальных нарушений. Федеральная антимонопольная служба может отказать правообладателю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по формальным основаниям ввиду того, что нарушитель не является прямым конкурентом правообладателя.

Действия недобросовестного субъекта по незаконному использованию товарных знаков, а также способы такого использования, являются актом недобросовестной конкуренции, направленным на:

получение необоснованных конкурентных преимуществ за счет использования чужой репутации, известности бренда, сопоставления потребительских свойств собственных товаров с товарами правообладателя (сравнение характеристик с использованием слов-маркеров);

усиление конкурентоспособности нарушителя по отношению к конкурентам, при насыщенности рынка аналогичными товарами и услугами других компаний нарушители могут принять решение об использовании маркетинговой стратегии, основанной на узнаваемом известном обозначении (бренде);

ослабление различительной способности товарного знака, а также создание угрозы введение потребителя в заблуждение относительно принадлежности правообладателя к нарушителю и его товарам.

В целом, несмотря на возможные отличия обстоятельств паразитарной конкуренции в каждом конкретном случае, всегда выделяется общая цель, направленная на использование известного товарного знака хозяйствующего субъекта, который уже осуществляет предпринимательскую деятельность на том или ином рынке товаров/услуг. При таком стечении обстоятельств нарушитель желает использовать ассоциативную связь с определенными качествами и свойствами товаров другого лица, которые давно известны потребителю.

Данные выводы подтверждает правовая позиция, отраженная в решении Суда по интеллектуальным правам от 26 января 2015 г. по делу № СИП-626/2014, где указано, что недобросовестность поведения проявляется прежде всего в умысле на получение преимуществ над конкурентами.

Как указал пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 17 февраля 2011 г. № 11, при квалификации правонарушения как недобросовестной конкуренции следует обратить внимание на цель совершения противоправных действий. Для такой квалификации они должны быть направлены на получение преимуществ перед конкурентами при осуществлении предпринимательской деятельности.

Кроме того, необходимо учитывать, что в судебных актах Суд по интеллектуальным правам неоднократно указывал на то, что определяющим для признания конкретных действий недобросовестными является не упоминание их в главе 2.1 Закона о защите конкуренции, а охватываются ли они составом недобросовестной конкуренции в том виде, в котором этот состав охарактеризован в
п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции и ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. При этом судебная практика идет и по противоположному пути, указывая, что не могут быть признаны хозяйствующими субъектами в значении, придаваемом Законом о защите конкуренции, как правило, коммерческие организации и другие лица в части осуществления иной деятельности, не связанной с конкуренцией на товарном рынке.

Несмотря на то, что сложившаяся судебная практика неединообразна, она содержит правовые алгоритмы для роста числа дел об антимонопольных нарушениях с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в которых могут использоваться антимонопольные запреты на недобросовестную конкуренцию.

В этой связи целесообразно устранить правовую неопределенность в регулировании паразитарной конкуренции, законодательно ограничив ее запрет независимо от однородности определенного товарного рынка. Применяя ст. 10bis Парижской конвенции, необходимо исходить из ее буквального толкования, согласно которому актом недобросовестной конкуренции служит также ситуация, когда хорошо известный товарный знак используется каким-либо лицом, которое не является его владельцем, для совершенно отличных товаров.

В итоге практика применения положений законодательства о защите конкуренции должна прийти к тому, что Федеральная антимонопольная служба, осуществляя полномочия по ограничению паразитарной конкуренции будет соблюдать баланс прав и интересов всех игроков рынка.

Список литературы

1. Городов. О.А., Петров А.В., Шмигельская Н.А. Недобросовестная конкуренция: Учебно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2020.

2. Кашеваров А.Б., Склярова Я.В. Антимонопольные запреты как общий предел осуществления исключительных прав на товарные знаки//Российское конкурентное право и экономика. 2020. № 1.

3. Лазарев Я.О. Обобщение некоторых подходов ФАС России к рассмотрению дел о паразитарной конкуренции//ИС. 2020. № 6.